Artigo relembra os perigos da Emenda 3, vetada, mas ainda não apreciada pelo Congresso
Por: SINAIT
Edição: SINAIT
Edição: SINAIT
23/09/2010
Um artigo publicado no Blog do Trabalho, mantido pela assessoria de comunicação do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, aborda a contratação de Pessoas Jurídicas – PJ, de trabalhadores terceirizados e freelancers. A autora, a advogada trabalhista Alessandra Iara da Cunha, detalha os aspectos que diferenciam a contratação de uma PJ e um trabalhador habitual, que deve ter Carteira de Trabalho assinada.
O tema suscita a lembrança da Emenda 3, incluída no projeto de lei que criou a Receita Federal do Brasil, e que foi vetada pelo presidente Lula, veto este que, até o momento, não foi apreciado pelo Congresso Nacional. A Emenda é lobby de empresários que querem institucionalizar a contratação de PJs tirando o poder dos Auditores Fiscais do Trabalho – AFTs de caracterizar o vínculo de emprego nas ações fiscais. Quem se sentir prejudicado deveria, pelo dispositivo, procurar a Justiça do Trabalho posteriormente.
O AFT Jair Teixeira dos Reis (ES), professor de Direito, afirma que o legislador, ao redigir o item que ficou conhecido como Emenda 3, teve a intenção de impedir os AFTs de desconstituírem atos ou negócios jurídicos mesmo constatem a fraude à legislação trabalhista. Para ele é uma tentativa de sepultar o “Princípio da Primazia da Realidade”, ou seja, o princípio sob o qual “a realidade fática na execução do contrato de trabalho, mesmo que disfarçado de empresa jurídica, prevalece sobre o aspecto formal das condições nele avençadas, ou seja, vale a verdade real”.
Os AFTs, no entanto, sempre tiveram essa prerrogativa e, a prevalecer a Emenda 3, a Convenção 81 da OIT, por exemplo, se tornaria letra morta, e a Inspeção do Trabalho, dispensável, conclui Jair Teixeira, citando texto do colega AFT Bruno Manfrin Dalossi (PI). O Brasil estaria caminhando na contramão das normas internacionais. “Seria como impedir os guardas de trânsito de multar sem prévio processo judicial. De outro lado, importante mencionar que empregadores não ficam eternamente subjugados a "arbitrariedades" de fiscais, visto que podem recorrer administrativamente e judicialmente de eventuais multas, como sempre puderam”, diz o Auditor, citando o colega. Além disso, a medida bateria de frente com os direitos trabalhistas previsto no artigo 7º da Constituição Federal, entre outros da Carta.
Depois do veto à Emenda 3, baseado na sua experiência, o professor afirma que não tem sido freqüente a utilização da PJ como forma de burlar a legislação. Mas continuam sendo utilizadas as cooperativas de trabalho e os estágios irregulares.
Leia artigo de Bruno Dalossi no link
Abaixo, o artigo da advogada Alessandra Iara da Cunha:
21-9-2010 – Blog do Trabalho
Artigo - Saiba se é correta ou não a contratação de trabalhadores como Pessoa Jurídica
Por Alessandra Iara da Cunha - Advogada trabalhista
Inicialmente, devemos esclarecer que estamos focando neste artigo a hipótese de trabalhadores (pessoa física) serem contratados como pessoa jurídica (PJ), estando excluídos os contratos de prestação de serviços válidos e regulares entre pessoas jurídicas.
Acontece que esse tipo de contratação é “atípica”, não prevista em lei e, em geral, tenta mascarar uma relação de emprego. A empresa que contrata o trabalhador como PJ, geralmente, prefere esse tipo de contratação porque assim retira várias garantias sociais do trabalhador, sendo muito mais simples e menos onerosa a rescisão contratual dele. Para o trabalhador, nem sempre trata-se de uma opção, mas uma condição imposta pela empresa para efetivar a contratação.
Trabalhador e pessoa jurídica, quase em sua totalidade, porém, são incompatíveis. Quando não preenchidos os requisitos de empregado, a pessoa jurídica prestadora de serviços (contratada) deve arcar com todos os impostos e encargos a ela dirigidos, não existindo direitos trabalhistas como 13º salário, férias, aviso prévio, pois são verbas exclusivas dos trabalhadores contratados pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Se a pessoa jurídica for um típico empregado, esse tipo de contrato é ilegal.Havendo uma relação de trabalho direta (art. 3º da CLT) mediante pessoalidade (não podendo o trabalhador fazer-se substituir), subordinação (cumprindo ordens e horários), habitualidade (comparecendo diariamente) e pagamento de salário, a pessoa jurídica será utilizada apenas para encobrir um verdadeiro contrato de trabalho.
A contratação de trabalhador como pessoa jurídica é incompatível com o direito do trabalho e, por isso, o trabalhador também não tem direito ao pagamento de benefícios como vale-transporte, plano de saúde, alimentação, entre outros.
Também não é possível recolher INSS porque a pessoa jurídica é uma ficção legal e não há como recolher o benefício de uma entidade jurídica. Deverá sim, o sócio dessa pessoa jurídica, recolher tal tributo, mas para si ou seus empregados. Em razão disso, não há como se falar em recolhimento do INSS pelo empregador, tendo em vista a incompatibilidade dos institutos.
O empregador que exigir do profissional que este seja uma “pessoa jurídica” e tê-lo na empresa como se empregado fosse, age contra a lei e o trabalhador tem direito ao recebimento de todos os direitos trabalhistas, com a nulidade da contratação por meio de PJ. Isto porque, o artigo 9º da CLT determina que serão nulos os atos praticados com o objetivo de fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação dos direitos nela presentes.
Nestes casos, o trabalhador deverá relatar às autoridades competentes o abuso ocorrido (Ministério Público do Trabalho e Superintendência Regional do Trabalho e Emprego) e poderá ingressar com uma ação
judicial na Justiça do Trabalho para que seja reconhecido o vínculo empregatício com o pagamento de todas as verbas trabalhistas incidentes.
Caso o trabalhador tenha exercido suas funções como verdadeiro empregado, poderá ingressar com uma ação judicial para requerer o pagamento de todos os seus direitos, tais como férias, 13º salário, aviso prévio, depósitos do FGTS, horas extras, Seguro Desemprego.
Um dos grandes problemas de se contratar o trabalhador como pessoa jurídica é o aumento do número de trabalhadores sem qualquer garantia mínima de proteção ao trabalho, uma vez que as rescisões, geralmente, não prevêem qualquer tipo de indenização.
Se o contrato de prestação de serviço for válido e regular, entre pessoas jurídicas, é vantajoso para ambas as partes. Para a contratante porque pode contratar uma PJ quando necessitar de trabalho para ocasião específica, mão de obra especializada em área que não atue, por exemplo. Já para o contratado a vantagem pode se dar por não ser obrigado a prestar seus serviços habitualmente, não ser subordinado de forma integral e prestar serviços, ao mesmo tempo, para outras empresas. O contrato pode ser feito de várias formas como percentual sobre vendas, pagamento de certa quantia por dia, hora, mês, produção. A forma de pagamento, desde que não contrária à lei, implica em livre negociação.
Por isso, se contratado como PJ, o trabalhador não tem as mesmas atribuições de quando é contratado pela CLT, pois se caracterizadas as mesmas atribuições de um empregado temos um contrato de trabalho e não contrato de prestação de serviços. Há que se ter em mente que, qualquer relação na qual estejam presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, implicará em um contrato regido pelas normas dessa legislação.
Em um contrato de prestação de serviços válido e legal, é somente garantido ao contratado o que foi acordado entre as partes, não encontrando fundamento na CLT.
Terceirizados
Contratos com empresas terceirizadas e freelancer é diferente de PJ.
Na terceirização, o tomador contrata uma outra empresa para lhe prestar serviços, sendo que esta lhe disponibilizará trabalhadores e será responsável pela relação jurídica com estes profissionais. Essa contratação deverá ser apenas para a execução de serviços ligados à atividade-meio do tomador, como por exemplo serviços de limpeza, restaurante, segurança.
No caso da pessoa física que presta serviços como pessoa jurídica, o tomador é o responsável direto, devendo ser acionado em caso de ilegalidade nesta contratação e o serviço contratado pode estar relacionado à atividade-fim, ou seja, ao objetivo comercial do tomador.
Já o freelancer, na legislação brasileira, equipara-se ao trabalhador autônomo. De acordo com a Lei 8.212/1991, trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.
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